ZAMÂN VE KEFALET

Büyük Şafiî İlmihali · s.444

Zamân, bir kimsenin zimmetinde bulunan hakkı veya zimmetinde hak bulunan kimsenin getirilmesini iltizam etmekdir. Kefalet de, bir adamın şahsına kefil olmaktır. Zamânın dört şartı vardır: 1 - Zâmin olacak kimsenin reşid, baliğ ve akîl olması, 2 - Mahcurun aleyh olmaması. Çocuk, deli ve sefih olan kimse zâmin veya kefil olamaz. 3 - Zâmin'in mazmunûnlehi tanımasıdır ama mazmunûnlehin kabul ve rızası şart değildir. 4 - "Zâmin" veya "kefil oldum" gibi iltizamı ifade edecek bir söz söylemektir. Mazmun olan şeyin sabit olması gerekir. Henüz sabit olmamış olan şeyi zamin olmak caiz değildir. Herhangi bir alış verişte, verilen para veya satılan şeyin gasp veya hırsızlık malı olduğu konusunda alıcı veya vericinin şüphesi olur, bir üçüncü kişi; "şayet bu para veya satılan şey gasp veya hırsızlık malı çıkarsa ben zâminim" derse caizdir. Bu zamanın adı, "zaman-ı el derke" dir. Birisinin zimmetinde mal bulunsa veya kul hakkından dolayı cezaya müstehak ise, onu teslim etmek için kefil olmak caizdir. Ama Allah hakkından dolayı onu teslim etmek için kefalet caiz değildir. Bir kimse teslim etmek üzere birisine kefil olursa, teslim yeri tayin edildiği takdirde, ayni yerde teslim edilmesi gerekir. Yoksa, akd edildiği yer teslim yeri kabul edilir. Mekfülunanh bizzat gelip teslim olursa, kefil olan kimse kefaletten kurtulmuş olur. Birisi, "ben bu şahsı getirir veya bu malı öderim" dese zâmin veya kefil olmaz. Çünkü bu ancak bir vaaddır. İltizamı ifade etmez. "Falan adamdan senin alacağını zimmetime geçirdim" veya "ben onu yüklendim" veyahutta "ben kefilim" gibi iltizami (bağlayıcı) ifade eden bir söz söylemek lazımdır. Zaman ve kefaletin ta'likı caiz değildir. Hak sahibi, yani mazmununleh, mazmununanh ve mekfüluanh'dan hakkını isteyebildiği gibi, zâmin ve kefilden de isteyebilir. Hak sahibi, asili af ederse zâmin ve kefil de af edilmiş sayılır. Fakat zâmin ve kefili af ederse asili af etmiş sayılmaz. Bir kimse zâmin olmadığı ve izin almadığı halde başkasının borcunu öderse borçludan bir şey isteyemez. Ama geri almak şartiyle borcunu vereceğim der, borçlu da kabul ederse vereceği borcu geri istirdat edecektir. Bir müteğallibe birisini alıp fidye istiyor, o da kendini kurtarmak için bir dostuna: "Bir adam benden şu kadar para istiyor, istediğini kendisine ver beni kurtar" deyip, o da istenilen miktarı verirse, parayı veren adam, parasını kurtarılmış adamdan isteyecektir. Alacaklı olan kimse zamini veya kefili af ederse esas borçlunun af edilmesini gerektirmez. Kefil olan kimse alacaklı ile sulh ederek borçtan az bir miktar üzerine anlaşma yapıp borcunu öderse verdiğinden fazla isteyemez. Bir kimsenin birisinden alacağı olursa bunun üzerine iki kişi gelip kendisine: "Falan adamdan alacağına biz zâminiz" demeleri halinde, "Tetimme" kitabına göre alacaklı olan kimse her birisinden de hakkını isteyebilir. Hak sahibi, hakkını hem zâminden, hem esas borçludan taleb edebilir. Zâminden taleb ederse, zâmin de onu mazmunun anhden taleb edebilir. Yalnız kendisinden istenilmeden önce o, esas asilden isteyemez. Zâmin mazmununah'ın izniyle zâmin olduğu takdirde hak sahibinin hakkını ödeyecek olursa, onu mazmununahden geri alacaktır. Kefil olan kimse mekfulubihi getirmezse haps edilecektir. Yalnız kefil onun nerde olduğunu bilmezse mesul değildir. Kefil olurken onu getirmediğim takdirde kendisinden istediğiniz parayı ben veririm derse kefalet batıl olur. Şayet kefil ölürse yapacak bir şey yoktur. Vadesi gelmiş bir borcu ilerde vermek üzere zâmin olmak caiz olduğu gibi vâdeli bir borcu peşin olarak vermek için zâmin olmak da caizdir. Hemen vermek de icap etmez. Zâmin, mazmûnânhin izniyle zâmin olmuş ve izniyle borcunu kapatmışsa verdiği şeyi ondan geri alabilir. Fakat izni olmadan zâmin olmuş veya borcunu kapatmış ise ondan istirdad etmeğe hakkı yoktur. Mazmun anh afv edilirse artık zâmin'den bir şey istenemez.